SORUŞTURMA DOSYASINA ERİŞİM YETKİSİ: AVUKATLIK KANUNU MADDE 46 VE CMK MADDE 153’ÜN İÇTİHATLA YORUMU; STAJYER AVUKAT SORUŞTURMA DOSYASINI İNCELEYEBİLİR Mİ?

Giriş

Savunma hakkı, ceza yargılamasının en temel ilkelerindendir. Bu hakkın etkin kullanımı ise yalnızca sanığın değil, müdafi sıfatıyla görev yapan avukatın dosyaya erişim ve bilgi alma haklarının güvence altına alınmasıyla mümkündür. Uygulamada, özellikle stajyer avukatların, soruşturma dosyasını vekaletname ibraz etmeksizin inceleyip inceleyemeyeceklerine ilişkin ciddi tartışmalar yaşanmaktadır. Bu çalışma, CMK md.153 ve Avukatlık Kanunu m.46 hükmü çerçevesinde bu yetkinin sınırlarını ele almakta; lehe ve aleyhe görüşleri değerlendirmektedir.

1. Mevzuatın Yorumlanması

1.1. Avukatlık Kanunu m. 46/2

“Avukat veya stajyer, vekaletname olmaksızın dava ve takip dosyalarını inceleyebilir. Bu inceleme isteğinin ilgililerce yerine getirilmesi zorunludur. Vekaletname ibraz etmeyen avukata dosyadaki kağıt veya belgelerin örneği veya fotokopisi verilmez.”

Bu hükümle avukat ve stajyerin, vekâletname sunmaksızın dosya inceleyebileceği, fakat sadece örnek alma aşamasında vekaletname gerektiği açıkça belirtilmiştir.

1.2. CMK m. 153/1

“Müdafi, soruşturma evresinde dosya içeriğini inceleyebilir ve istediği belgelerin bir örneğini harçsız olarak alabilir.”

Burada “müdafi” kavramının somut içeriği ve vekaletname ibrazının gerekliliği tartışmalıdır.

2. Uyuşmazlığın Teşhisi: Müdafi ve Vekil Kavramları

CMK m.2 uyarınca “müdafi”, şüpheli veya sanığın savunmasını yapan avukattır. Ancak bu sıfatın yalnızca vekaletnameyle kazanılıp kazanılamayacağı hususunda görüş ayrılığı vardır.

• Geniş Yorum: Müdafilik sıfatı, yazılı vekaletnameye bağlı olmaksızın, şüpheli ile sözlü anlaşma, baro görevlendirmesi veya irade beyanıyla kazanılabilir (Ceza Genel Kurulu 2016/1421 E. , 2020/461 K.
• CMK 149 Vekalet olmadan da sanığın avukatı müdafi olarak kabul etmesi halinde, avukat müdafi vasfını kazanır.)
• Dar Yorum: Bazı savcılar maalesef, vekaletname ya da baro görevlendirmesi olmadan soruşturma dosyaları bamımından müdafilik sıfatının doğmayacağı şeklinde doktrine aykırı görüştedir. Çünkü kanun maddesinin dava dosyaları ve icra dosyaları için geçerli olduğunu savunurlar.

3. Avukatlık Kanunu’nun Özel Kanun Niteliği

Avukatlık Kanunu, avukatın hak ve yükümlülüklerini düzenleyen özel bir kanundur.

• Av. K. m. 2/3: “Yargı organları… avukatlara görevlerinin yerine getirilmesinde yardımcı olmak zorundadır… incelemesine sunmakla yükümlüdür. Bu belgelerden örnek alınması vekaletname ibrazına bağlıdır.”

Buradaki “örnek alınması” ve “inceleme” ayrımı kritiktir. İnceleme için vekaletname aranmamaktadır.

Bu kapsamda Avukatlık kanunu açısından; 1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun “Avukatlığın amacı” başlıklı md 2/3; “Yargı organları, emniyet makamları, diğer kamu kurum ve kuruluşları ile kamu iktisadi teşebbüsleri, özel ve kamuya ait bankalar, noterler, sigorta şirketleri ve vakıflar avukatlara görevlerinin yerine getirilmesinde yardımcı olmak zorundadır. Kanunlarındaki özel hükümler saklı kalmak kaydıyla, bu kurumlar avukatın gerek duyduğu bilgi ve belgeleri incelemesine sunmakla yükümlüdür. Bu belgelerden örnek alınması vekaletname ibrazına bağlıdır.’’ Şimdi gayet net olan bu madde dahi bazı durumlarda yetmeyebilir ve bir de şunu eklemek gerekir; Ceza Muhakemesi Kanunu ile beraber Avukatlık Kanunu’nun 2. maddesinin 3. Fıkrasında; avukatların yalnızca ihtiyaç duyduğu bilgi ve belgeleri inceleme hakkına sahip oldukları belirtilmekle kalmamış, ayrıca yargı kurumlarının da belirtildiği kurumların yardımda bulunma zorunluluğunun olduğu ifade edilmiştir. Maddede geçen özel hükümler saklı kalmakla kaydıyla ifadesinden, Ceza Muhakemesi Kanunu’nun anlaşılacağı, bu nedenle “müdafi” ve “vekil” sıfatının varlığı veya gizlilik hükümlerinin avukatları da kapsayacağı ileri sürülebilir.

4. Stajyer Avukatın Konumu

Avukatlık Kanunu m.46/2 stajyer avukatın da “vekâletsiz inceleme” yetkisini düzenlemiştir. Avukat gözetiminde olmak kaydıyla, bu yetki uygulamada da tanınmaktadır.

• Türkiye Barolar Birliği Avukatlık Staj Yönetmeliği m.1 ve m.2 stajyerin mesleğe hazırlanmasını amaçlar ve staj sırasında soruşturma dosyası incelemesi temel eğitim içeriklerindendir.
• Avukatlık Kanunu’nun “İşlerin stajyer veya sekreterle takibi, dava dosyalarının incelenmesi ve dosyadan örnek alma” başlıklı 46. maddesinin 2. fıkrasına göre; “avukat veya stajyer, vekaletname olmaksızın dava ve takip dosyalarını inceleyebilir. Bu inceleme isteğinin ilgililerce yerine getirilmesi zorunludur. Vekaletname ibraz etmeyen avukata dosyadaki kağıt veya belgelerin örneği veya fotokopisi verilmez”
• Avukatlık Kanunu m.2 ile aynı amaçla düzenlenen bu hükümde, avukatların ve stajyerlerin vekaletname olmaksızın dava ve takip dosyalarını inceleyebileceği ve ilgililerin bu incelemeye imkan tanıması gerektiği belirtilmiştir. Avukatlık Kanunu’nda yer alan bu iki hüküm uyarınca vekaletname, yalnızca dosyada bulunan bir belgenin örneği veya fotokopisinin alınması istendiği zaman aranacaktır. Bu özel nitelikli hükümler yokmuş gibi davranılamaz ve Ceza Muhakemesi Kanunu’nda yer alan bazı kavramların şüpheli ve avukat aleyhine yorumlanmasıyla hukuki yardımda bulunma yetkisi kısıtlanamaz.

5. Evrensel İlkeler Işığında Değerlendirme

• Silahların Eşitliği İlkesi (AİHM içtihatları): Müdafiin dosyaya erişimi sınırlanırsa bu ilke ihlal edilmiş olur.
• AİHS m.6 – Adil Yargılanma Hakkı kapsamında, müdafinin dosyaya erişim hakkı yargının bağımsızlığı ve savunmanın güçlendirilmesi açısından zorunludur.
• Şunu üstüne basa basa anlatalım ki; Avukatın dosyadan bizzat kendisinin örnek alması, o işin kovuşturma ve savunmasına katılacağı anlamına gelmeyecektir. Aynı zamanda; bir vatandaş, birçok avukat ile çalışabilir ve bu avukatların her birinden farklı bir dosyaya ile ilgilenmesini de isteyebilir. Vatandaş; avukatına ulaşamadığında, dosya hakkında bilgi alması için başka bir avukata başvurabilir. Bu durumda avukattan dosyaya vekaletname sunması ve dosyanın takibini üstlenmesinin beklenmesi hukuka aykırı olur. Misal; avukattan sadece ceza miktarının yatarının hesaplanması ya da mükerrerliğe ilişkin bilgi istenebilir. Bu ve benzeri hallerde avukatın; dosyayı incelemesi ve dosyadan örnek alması, o işin kovuşturma veya savunma evrelerine katılacağını ifade etmez. Bu nedenle, Avukatlık Kanunu’nun 172. maddesi genişletilmek suretiyle dosya incelemeyi kapsamamalı ve muvafakat sunulması aranmamalıdır. Davaya katılmak ile dosya incelemek, dosyadan örnek almak birbirinden farklı işlemlerdir.
• Şimdi de Cmk açısından bakalım ve en son değerlendirmeye geçelim ; Cmk 153 ; Müdafiin dosyayı inceleme yetkisi başlıklı 153. maddesinin 1. fıkrasına göre; “Müdafi, soruşturma evresinde dosya içeriğini inceleyebilir ve istediği belgelerin bir örneğini harçsız olarak alabilir”.

• Peki buradaki sorun şu; bir avukat hangi halde ‘‘müdafii ya da vekil’’ dir? Ceza Muhakemesi Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 2/1-c maddesine göre; müdafii, şüphelinin veya sanığın ceza yargılamasında savunmasını yapan avukatı ve m.2/1-d maddesinde; vekilin, katılanın, suçtan zarar görenin veya malen sorumlu kişinin ceza muhakemesinde temsil eden avukatı ifade ettiği görülmektedir.

CMK m.149/3’e göre; “Soruşturma ve kovuşturma evrelerinin her aşamasında avukatın, şüpheli veya sanıkla görüşme, ifade alma veya sorgu süresince yanında olma ve hukuki yardımda bulunma hakkı engellenemez, kısıtlanamaz”. Bu hükme bakıldığında; müdafiin dosyaya erişim hakkının olması gerektiği, eğer bu olmazsa müdafiin temsil ettiği şüpheliye veya sanığa gerekli hukuki yardımda bulunamayacağını belirtilir.

• Vekaletname sunma zorunluluğu ile avukata işi üstlenme yükümlülüğü getirilmemelidir. Bir ceza dosyasını inceleyebilmesi için avukatın vekaletname sunmak zorunda bırakılması halinde, avukata o dosyayı takip etme yükümlülüğü yüklenir ki, buna sebebiyet verilmemelidir. Avukat, bir işi alıp almayacağını belirlemek için vekaletname olmaksızın dosyayı inceleyebilmelidir.
  

6-) GENEL DEĞERLENDİRME

Müdafiin şüpheliye ve sanığa yardım hakkı, yalnızca yakalama anından itibaren ve gözaltında bulunulan yerde, tutulduğu yerde değil, duruşma salonunda, keşif mahallinde, yani şüpheli veya sanık için savunma hakkının kullanıldığı her aşamada varlığını korur. CMK m.153/2 kapsamına giren suçlarda, soruşturmanın amacını tehlikeye düşürebilecek olması durumunda kısıtlama mümkündür. İstisnai olan bu kısıtlamanın, gerekçeleri de elbette somut olmalıdır. Açıklayalım ki; avukata karşı kısıtlılık kararı olsa bile, tutuklamaya sevk edilen veya tutuklanan şüphelinin sevkine ve tutuklanmasına dayanak olan delillerin mutlaka avukata ve şüpheliye gösterilmesi gerekir. Aksi halde, kişi hürriyeti ve güvenliğini kısıtlayan tedbirlere karşı savunma hakkı kısıtlanmış olur. CMK m.157/1’de öngörülen soruşturmanın gizliliği, avukatlık mesleğini icra edenlere karşı değildir. Avukatlık mesleğini icra edenlerin, “müdafi” sıfatının yüklediği hak ve yükümlülükleri yerine getirebilmesi adına savunma yapmasına ihtiyaç duyduğu veya duyacağı bilgilere sahip olması gerekir. Aksi takdirde müdafi, hukuki yardım görevini yerine getiremeyeceği gibi, yukarıda bahsedilen “silahların eşitliği” ilkesi de ihlal edilmiş olacaktır.

KANAATİMİZ VE SONUÇ

Stajyer avukat tüm bu anlatılanlar kapsamında soruşturma dosyasını inceleyebilir mi?

1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun avukatlık mesleği bakımından özel bir kanun olduğu, avukatın görev, yetki, hak ve sorumluluklarını düzenlediği, bu Kanunun 2. maddesinin 3. fıkrası ile 46. maddesinin 2. fıkrasının göz ardı edilemeyeceği, hukuk davaları, idari davalar ve tüm yargı mercilerine başvurular dahil olmak üzere, ceza dosyalarının soruşturma ve kovuşturma aşamalarında olup olmadığına bakılmaksızın, vekaletname ibraz etmeksizin avukatın veya yetkili kıldığı stajyerin dosyaları inceleme yetkisi bulunmaktadır. Avukatlık Kanunu’nun 2. maddesinin 3.fıkrasında yer alan “kanunlarındaki özel hükümler kalmak kaydıyla” ve 46. maddenin 2. fıkrasında bulunan “vekaletname olmaksızın dava ve takip dosyalarını inceleyebilirler” ibarelerinin, CMK m.153’ü ve m.234’ü kapsam dışı bıraktığı sonucuna da varılmamalıdır. Fakat uygulamada davadan kasıt yanlış yorumlanmaktadır. Avukatlık Kanunu 46/2 ; yargı kolu, ceza dosyaları bakımından da soruşturma ve kovuşturma ayırımına gitmeksizin “dava” kavramına yer vererek, vekaletname olmaksızın dosyanın incelenebileceğini, ancak vekaletname ibraz edilmeden dosyadan kağıtların veya belgelerin örneğinin veya fotokopisinin alınamayacağını belirtmektedir. Avukatlık Kanunu’nun 2. maddesinin 3. fıkrasında da benzer bir düzenlemeye yer verildiği görülmektedir. *Bu nedenle; CMK m.153/2 uyarınca savunma tarafına karşı gizlilik kararı verilmedikçe, bir avukatın veyahut ”stajyerinin” soruşturma dosyasını inceleme yetkisi engellenemez. Vekaletname ibrazı şartı, soruşturma dosyasından belge istenildiğinde aranır. Bunun dışında av. kanunu 46 da sadece dava dosyalarından bahsedildiği, soruşturmanın dava dosyası olmadığı, av.kanunu 26 da soruşturma dosyasından bahsedilmediği hasebiyle stajyer avukatın soruşturma dosyasını inceleyemeyeceği sığ bir bakış açısı olup, kabulü mümkün değildir. Stajyer de avukatlık stajı mahiyeti gereği soruşturma aşamalarını görebilmeli, hatta ilk 6 ayında savcılıklarda staj yapmasının muhtevası da bunu temsil etmektedir. Özel kanun olan avukatlık kanununun 46. Maddesinde belirtilen dava ibaresi soruşturma evresini de kapsamakta olup, cmk 153 de belirtilen müdafii ibaresi ise vekalet sunmaya gerek olmayan, soruşturma aşamasında avukatlığın özünden gelen, müvekkil ile iltisakını ispatlayan herhangi bir söz, kararlaşma, anlaşmanın yeterli olmasını ifade eder. Aksi durum yukarıda bahsedildiği üzere silahların eşitliği ilkesine aykırılık teşkil edecektir. Bu kapsamda sözleşmenin söz ile dahi kurulabileceğinden bahisle müvekkilin avukatı ile sözlü olarak anlaşması ve iradesini belirtmesi, avukatın müdafii olarak kabul edilmesi olmalıdır. Uygulamada; avukatların “vekil” veya “müdafi” sıfatı ile hareket edip etmediği konusunda zorunlu olarak bir görevlendirme veya belgenin aranması, bu belgenin mevcut olmadığı durumlarda ise, esasında kamuoyuna karşı gizliliği düzenleyen CMK m.157 gerekçe gösterilerek, avukatların inceleme taleplerinin reddedilmesi mevcut yasal düzenlemelere ve avukatlık mesleğinin doğal sonucu olan hukuki yardımda bulunma yetkisi ile bu yardımı alma hakkının içeriğini zedeler. Masumiyet/suçsuzluk karinesinin ve basit şüpheyle başlayan soruşturmanın amacının ihlal edilmemesi için getirilen CMK m.157’nin, bu amacı aşacak şekilde geniş uygulanması, savunma hakkının kısıtlanmasına ve “silahların eşitliği” ilkesinin ihlal edilmesine yol açar.

Bu nedenle; ilgili kanun maddelerinde aranmayan vekaletname ibrazının, dosya incelemesinde aranması ve noterden düzenleme şeklinde vekaletname mecburiyetinin “vekaletname” olarak kabulü ile dosyadan örnek alınması için zorunlu sayılması, ağırlıklı görüşe göre yukarıda açıklanan hükümlerin amacına aykırıdır.

“Vekaletname” kavramına dar ve şekilci yaklaşılması, avukatlık mesleği ile temsil yetkisinin varlığını ispat için avukatın kullanılabileceği yolların önünü kapatmaktan başka bir işe yaramayacaktır. Oysa şüpheli, hangi avukatın müdafii olacağını tutanağa geçirerek veya imzalayacağı bir kağıtla belirleyebileceği gibi, huzurda bulunduğu sırada gelen avukatın müdafii olduğunu söylemesi de noterden vekaletname yerine kabul edilmelidir. Daha da önemlisi; bir avukatın, temsil edeceği kişiden adi yazılı kağıda alacağı temsil yetkisini içeren imza geçerli kabul edilmelidir. Avukatın sunacağı bu belgeye itibar edilmeli ve güvenilir sayılmalıdır, belgede yaşanacak herhangi bir usulsüzlük, avukatın sorumluluğunu gündeme getirecektir. Temsil yetkisini içeren bu belgenin avukata kısıtlı yetki tanıması gerektiği, şikayetten feragat, vazgeçme veya hak kaybına yol açabilecek yetkileri kapsamaması gerektiği ileri sürülebilir. Bu tür bir yetki belgesi; avukatın dosyayı inceleyebilmesini, dosyadan örnek veya kopya alabilmesini, şüpheliye hukuki yardımda bulunabilmesini ve şüphelinin haklarının korunması amacıyla temsilini dahi mümkün kılmalıdır.* Vekaletname sunma zorunluluğu ile avukata işi üstlenme yükümlülüğü getirilmemelidir. Bir ceza dosyasını inceleyebilmesi için avukatın vekaletname sunmak zorunda bırakılması halinde, avukata o dosyayı takip etme yükümlülüğü yüklenir ki, buna sebebiyet verilmemelidir. Avukat, bir işi alıp almayacağını belirlemek için vekaletname olmaksızın dosyayı inceleyebilmeli gerektiğinde ilgili dosyayı stajyerine de inceletebilmelidir.

Kurucu Avukat & ATTY. Kaan BAYRAMZADE

Kaynakça:

1- Türkiye Barolar Birliği tarafından gönderilen 06/02/2022 tarih ve sayılı cevabı yazı

2- T.C. TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU SAYI : 2022/7894-S.22.12110
BAŞVURU NO : 2021/21993 KARAR TARİHİ : 20/06/2022

3- ADALET BAKANLIĞI Ceza İşleri Genel Müdürlüğü Sayı : 19120602-045-02-0267-2020-E.808/37232 01/06/2020 Konu : Avukatın Dosya İncelemesi

4- T.C. HAKİMLER VE SAVCILAR YÜKSEK KURULU Sayı : 87742275-659-0289-2012/658/57864 09/12/2013
Konu : Soruşturma aşamasında avukatların dosya içeriği incelemesi